罗培新:善治须用良法:社会信用立法论略

发布时间:2017-6-10 8:58:59      [作者:罗培新]      [来源:源点信用]      [浏览: ]

【内容提要】社会信用立法游走于公私两域,具有相当高的技术难度,必须在立法法确立的权限范围内审慎进行。社会信用可以被界定为信用主体履行法定或者约定义务的客观状态,而对该状态的主观评价,则由运用信用信息的主体自行做出。社会信用立法切忌建成公民道德档案,道德要素在进入信用立法的视野之前,必须满足“以德入法”的路径。立法者在体认个人信息自决权的基础上,还须认识到公共信用信息与市场信用信息在权属、归集与查询、救济、法律责任等方面均旨趣各异。除了诉诸合同法、侵权法等救济之外,为避免公权侵害私益,社会信用立法应当要求行政机关按照合理行政原则,确定与本部门行政管理事项相关联的信用信息范围,作为开展分类管理的依据,并向社会公布,以增强可预期性。在实施联动奖惩时,务须避免衍化成对信息主体的二次处罚。

【关键词】社会信用公共信用信息市场信用信息个人信息自决权合理行政原则信用文化在我国源远流长。《论语·颜渊》直言:“自古皆有死,民无信不立。”《论语·为政》则曰:“人而无信,不知其可也。”孟子将信用列为“五伦”之一,〔1〕进一步确立了信用的伦理地位。近年来,在党中央、国务院的要求和推动下,〔2〕特别是《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)的通知》明确要求2020年基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系之后,各地社会信用立法如火如荼。然而,在此过程中,由于国家层面并无统一的信用立法,相关表述仍然停留于政府文件层面,多数省市的信用立法仍处于摸索阶段。而且,由于国外尚无将公共信用与市场信用一体调整的立法经验,各地在进行创制性立法时,除了必须对信用信息进行定义之外,还必须确立采集、保存、查询、运用、信用修复等一系列规则。在此过程中,务须避免信用法律泛道德化,注重保护个人信息自决权,在立法权限范围内实现联动奖惩的价值目标。

一、信用是主体履行法定或约定义务的状况

信用立法是什么?时下国务院关于信用建设的诸多文件,并没有对“社会信用”进行界定,这并非因为社会信用是个不言自明的概念,而是因为文件本身只负责指引方向,并不设定具体的权利与义务。文件语言的精确性、规范性与可操作性较弱。然而,信用立法则以设定权利与义务为己任,务须追求语言的精准与规范。其中最为紧要的,就是对“信用”进行法律界定。

有观点认为,社会信用主要指的是金融信用,即一个人或机构能够先行获得金钱或商品,日后再行付款的限度。〔3〕在这个意义上,违法行为和个人信用之间并不存在必然联系,有些人屡次违法劣迹斑斑,但银行还款记录良好,信用仍然优良。该观点甚至进一步认为,政府的很多处罚与信用无关,例如非法燃放烟花爆竹而受处罚、殴打他人被处以治安拘留等,都与信用无关。此种观点将社会信用等同于金融征信,而且认为违法行为与信用并无瓜葛。这不仅失之偏颇,而且与我国当下信用立法的格局相较,更是云泥之别。

众所周知,当下我国社会诚信意识和信用水平偏低,履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成,重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生,商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止……故拟通过立法,构建一套全面的社会信用制度体系,让守信者处处受益、失信者寸步难行。这套信用体系,是否应当包括因违法而遭受处罚的信息,答案不言自明。法律是社会的最大公约数,是民众公共选择的结果,也是一份公民应当共同信守的契约。守法是守信者的底线要求。很难设想,一个作奸犯科、践踏法制的人,会被认定为是诚信之人。守信,既体现为践守成约的意愿和能力,更体现为遵纪守法的意愿和能力。征信只不过是社会信用体系的一部分,它记载的只是市场主体与金融机构之间的信用关系。如果一个人还款记录良好,但屡屡触犯法律而受处罚、甚至为一己之私而逃票乘车,在目前银行征信系统采集的数据范围未作调整之前,其征信或许相当正面,但其社会信用却难称良好。

我们必须承认,对于信用一词,在不同的语境下会有不同的解释。在古罗马,与信用相对应的拉丁语是Fides及Bona Fides。前者有信任、诚实之义,后者则常被译为“诚实信用”在英美法系中,信用对应的语词为credit,《牛津法律大辞典》对此的解释是“获得货物或服务但并不立即支付价金,而是允诺将来偿付。”《布莱克法律辞典》的解释则主要有以下两种:一是商家或个人贷款或取得货物的“能力”(ability);二是债权人赋予债务人延期支付的“权利”(right)。毫无疑问,这两种语词均将信用解释为经济活动中借贷或赊销的权利或能力。

从国外立法例看,将诚实信用确立为民商事法律关系的基本原则,实为通例。例如,《法国民法典》第1134条规定,契约应以善意履行之。〔4〕我国的法律法规体系中,也多有将“信用”(或诚实守信)人法的先例。1986年的《民法通则》率先将诚实守信确定为民法的基本原则,1993年的《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》也将诚实守信确立为基本原则。1999年出台的《合同法》首次以5个条款规定并细化了诚实信用原则。《合同法》不仅抽象地要求合同当事人应遵循诚实信用原则(第6条),还扩张了合同义务的外延,即当事人在缔约过程中要履行先合同义务,否则应就其在订立合同过程中违背诚实信用原则的行为向对方承担缔约过错责任(第42条);合同当事人除了履行约定义务,还要根据诚实信用原则要求履行通知、协助、保密等合同附随义务(第92条);当事人在合同的权利义务终止后,仍应履行后合同义务(第60条第2款);此外,立法者还大胆地把诚实信用原则确立为解释合同条款的法律依据之一(第125条)。

以上法律规定的逻辑是,当事人必须按照法律规定及合同约定履行自己的义务,充分履行即为诚实守信,反之则为违约背信,要承担相应的法律责任。依此逻辑,我们可以将社会信用界定为具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织,在社会活动中履行法定或者约定义务的状况。而该信用所倚赖的信用信息,是指可用以识别和分析自然人、法人和其他组织履行法定或约定义务状况的客观数据和资料。

上述概念的要件,可以分解如下:其一,社会信用主体为具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织。不具有完全行为能力的自然人,因心智不全,一般不具备缔结合同的权利能力,行为能力受到诸多限制,责任能力也不健全。另外,社会应为未成年人提供更多的修正错误的成长空间,故不宜将其纳人法律的调整范围。否则,一些中学生将可能因为考试作弊而遭受惩罚,对其身心健康及成长发育均属不利。

其二,社会信用是指履行法定或约定义务的客观信息,而不是对该状况的主观评价。只有在信用需求方按照自己的标准,对该客观信息进行评价时,才可能得出关于信用的评价结果,该结果既可能是信用良好,也可能是信用不良。这也就解释着为什么有些地方立法设置了中性信息的概念,即把“获得表彰奖励,进行慈善捐赠等信息”视为“其他信息”,〔5〕该信息能否增强信息主体的信用,由市场主体自行判断。因而,各地在进行信用立法时,宜以归集信息为导向,而不宜直接做出正面或者负面的评价。

另外,在界定信用信息的范围时,必须明确放弃考虑动机的考量。有观点认为,有人愿意履行缴纳水电燃气费用的义务,但囿于财力而无法缴纳,不能说其信用不好。〔6〕但就立法技术而言,因为无法区分不履行义务是意愿问题还是能力问题,或者说区分起来难度过大,故立法时无须考虑行为的动机,无须区分意愿和能力。在履行义务时无论是有心.无力,还是有力无心,或者无心亦无力,均属失信行为,须一体记载,这恰恰印记了信用信息记载的是客观状况而不是主观评价的立场。举例来说,张三因搬迁住宅而欠缴水费,被有关部门记人信用信息平台。张三在对外交易时,如果能够澄清原委,对方或许不会将此情形视为信用不良,从而拒绝与其开展交易。

其三,社会信用的含义大大宽于经济学意义上的信用,后者主要是指行为人迟延给付的权利或能力,在一定意义上与银行业所称的“资信”类同,主要发生于经济领域。而社会信用则是信用主体履行法定或约定义务的状况,其范围涵盖资信,但远远不限于经济领域,大量的社会、文化等领域的违法行为,都可能成为不良信用信息。例如,在上海非法燃放烟花爆竹、乘车逃票、欠缴水电燃气费用达一定期限均可记入信用信息平台。

其四,信用的含义与我国已经体现在诸多法律中的诚实信用原则亦不相同。诚实信用原则被称为民法的帝王原则,在成文法没有约定或者约定不明的情况下,具有解释法律和漏洞填补的作用,故该原则在一定意义上承担着造法功能。而本文所称的信用,则是在法律明确规定或者合同明确约定的前提下,当事人履行义务的状态,它是一种客观记载和描述,本身并不具有扩张义务的功能。

总之,信用是指主体履行法定或约定义务的状況,而哪些违法或者违约行为必须纳人信用记载的范围,则取决于立法者的价值选择。

二、道德成为信用组成部分必须完成入法程序

若干年前的全国两会期间,曾有政协委员提议,给每个公民建立一份道德档案,以使大家“知耻”。〔7〕所谓道德档案,就一般理解而言,就是把有违反社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范的行为,记人公民违德信息综合数据库或者类似平台,供政府有关部门和企事业单位参考使用。一石激起千层浪。在反对的声浪中,有人提出,如果要建立道德档案,将面临道德标准不确定、公民权利将受侵蚀、特别是公民隐私将受到侵犯等诸多担忧。“道德档案”的提议,很快湮没在历史的尘烟之中。

此番各地掀起的信用立法,再一次提出了道德是否应当人法以及如何入法的问题。一般而言,立法应当着力避免陷入道德档案的陷阱。究其根源,在社会治理中,法律系统与道德系统担负的功能判然有别,可谓桥归桥,路归路。

法律与道德之间的关系,向来是个备受瞩目的问题,德国著名法学家耶林形象地把它比喻为法哲学的“好望角”。西方法学界对此问题的不同立场,形成了实证法学派与自然法学派的对峙:实证法学派主张法律与道德应该分离,而自然法学派则认为法律与道德之间关系密不可分。这两大学派的对峙,集中体现为20世纪中叶西方法学界那场著名的学术论战,论战双方分别是哈特与富勒。〔8〕哈特坚持法律实证主义的立场,秉持法律与道德分离说,认为“法律是什么”和“法律应当是什么”是两个完全不同的问题。哈特将法律视为“社会权威或权力的表现事实” 〔9〕或者说是“简单地作用于公民”的“单方面的权威投射”,不论它碰巧是道德还是不道德,公正还是不公正。” 〔10〕关于法律实证主义,值得注意的有两点:其一,他们坚持法与道德相分离,只是坚持法的效力并不取决于法的内容是否符合某种道德。坚持法与道德相分离,并不否认道德以及社会伦理的变迁会对立法产生巨大影响;并不否认法的内容很多来源于道德;也不否认在存在法律漏洞的情形下,法官可以将外在于法的道德因素引人价值衡量。坚持法与道德相分离,只是意味着法的效力不取决于其内容是否符合某种道德或伦理……其二,坚持法与道德相分离,并不必然意味着法律在任何情况下(如极恶的法)都值得遵守。哈特认为邪恶的法律虽应被定性为法律并具有法律效力,但具有法律效力并不包含服从问题,人们是否服从一个恶的规则应最终接受道德的审查。〔11〕如果法律规则足够邪恶,也应该承认“这是法律,但它们是如此邪恶以至于不应遵守和服从”。〔12〕也就是说,一个邪恶规则具有法律效力是一回事,而基于道德判断拒绝服从这个邪恶规则是另一回事。恶法虽然是法,但人民有道德上的权利甚或义务去反抗它。〔13〕

与实证法学派不同的是,自然法学派采取法与道德的联结说。其代表人物富勒认为,道德是法律的基础,法律本身具有内在的道德性,法律与道德、实然的法与应然的法实际上紧密相连、难以分离。其所有法律著述均致力于说明应然的法与实然的法之间的联系。富勒坚决认为,“应然”应当指导“实然”,只有充分遵循“内在道德”的要求,制定出来的才是正义的法律,法律对良好秩序的追求和法律本身应当是统一的。另外,富勒还在其《法律的道德性》中把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”,其中“义务的道德”主要是指体现社会生存的最基本的要求,是社会生活本身要求人们必须履行的义务。〔14〕

与富勒学说一脉相承的是,G·拉德布鲁赫在《法哲学》一书中认为:“……道德一方面是法律的目的,也正因为如此,在另一方面,道德是法律约束效力的基础……法律规范之强制约束力的应当与否,也取决于其是否指向一定的道德目的。”〔15〕然而,此种观点面临的最大挑战在于,它严重损害了法的安定性,极易导致每个人基于其各自的道德观点而随意抗拒法律,从而导致无政府状态。

鉴于法律与道德之间的复杂关系,奧斯丁曾经说过,法律与道德的混淆是导致法律专业术语含糊不清和复杂混乱的最主要根源。〔16〕然而,无论实证法学派与自然法学派存在多大的分野,目前已经形成的共识是,在社会治理中,法律系统与道德系统属于不同的系统,两者之间存在巨大的差异。〔17〕

概括来说,法律与道德的差别在于:其一,确定性。道德会因年代、地域、职业、受教育程度、宗教信仰等的差异而呈现多元特征,因而呈现相当大的不确定性;而法律规范则以社会主流道德为基础,是民众的最大公约数,确定性相对较强。其二,可操作性。由于道德标准不确定,以道德对人和事物进行最终评价,操作性太弱;而法律不仅明确了权利与义务的分配,还设定了违背义务的责任条款。而且许多技术规范,例如检验检测标准、交通规则等具有极强的可操作性。其三,被滥用的可能性。由于道德标准不确定性较强,裁判者有可能以道德之名行一己之私,甚至进行道德绑架;而法律是通过正当程序选择的结果,可以在最大程度上避免恣意和妄为。

道德规范的一系列缺点,使其无法担负起调整社会、确定预期和保障人际沟通的功能。鉴于此,各国普遍的做法是以法律、而不是道德作为治理社会的基础规则。此番信用立法,着意于建立信用法律制度,切忌建成公民道德档案。

然而,道德要素并非没有机会进人信用立法的视野,但必须满足“以德人法”的路径,也就是说,必须以产生法定或者约定义务为前提。举例而言,慈善捐赠本身并非市场主体的法定义务,“逼捐”现象尽管层出不穷,[18]但并没有法律依据,更不能以“有能力捐赠而没有捐赠”为由记人信用档案。但如果承诺捐赠而拒不履行捐赠义务,则会衍化为“诈捐”问题,从而因“以德人法”而带来信用问题。具体说来,根据合同法,如果是一般的捐赠行为,则在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但救灾、扶贫等社会公益性质的捐赠,属于不可撤销的法律行为,赠与人在赠与财产的权利转移之前不能撤销赠与,换言之,在公益捐赠中,赠与人“一诺千金”,如不履行这一约定义务,则将陷人“诈捐”的境地,〔19〕经查实后可以记为不良信用信息。

再举一例。拒不看望老人,能否被记为不良信用信息?这同样取决于其是否已经“以德人法”。我国的《老年人权益保障法》第14条规定,赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。而看望老人正是履行精神慰藉义务的重要方式。因而,看望老人已经“以德入法'它并非停留于道德层面的要求,而是《老年人权益保障法〉股定的法定义务。在上海,如果成年子女拒不看望老人,老人当可提起诉讼,当事人仍拒不履行相关判决的,根据《上海市公共信用信息归集与使用管理办法》的规定,相关信息将被归人信用平台。故而,被记人信用不良名单,其触发点在于不履行生效判决这一违法行为,当然会产生信用问题。

三、社会信用立法必须强化个人权利保护

2016年8月,山东18岁女孩徐玉玉,在踏人大学校门之前接到******电话,被骗走9900元学费后心过度,心脏骤停而不幸离世。〔20〕近年来,电信******案件层出不穷,个人信息保护再度成为舆论焦点。各地在进行社会信用立法时,务须将个人信息的保护置于重要地位。

事实上,个人信息保护的刑事法律早有明文规定。2009年《刑法修正案(七)》新增设“出售、非法提供公民个人信息”、“非法获取公民个人信息”两项罪名,2015《刑法修正案(九)》将以上罪名取消,代之以“侵犯公民个人信息罪”。〔21〕—旦人罪,最高可判刑7年。然而,非常吊诡的是,迄今为止,现行法律对侵害个人信息的民事责任尚未作出规定,甚至个人信息的范围也不确定。在大数据和互联网时代,信息的传播极其便捷,在此背景下推进社会信用立法,无论是在归集、使用,还是在互联互通环节,都必须将个人信息的保护置于重要地位,否则极易因信息批量泄露而带来大规模伤害。具体而言,信用立法务须加强以下方面的考量:

(一)明确个人信息的范围及权利属性

在我国,个人信息是否为一种民事权利,以及此种权利的性质和范围等关键问题,法律都未作明确规定。其结果是,许多地方的社会信用立法,均只规定信息的采集与运用不得危害国家秘密,不得侵犯商业秘密和个人隐私,或者进一步规定禁止采集个人的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息。

此种限缩性立法的模式是,先列举若干个人隐私信息,然后将禁止类信息限缩为国家法律、行政法规禁止采集的信息,这一方面容易引起误认,以为禁止类信息仅限于涉国家秘密、商业秘密及个人隐私的信息,〔22〕另一方面把兜底条款设定为法律与行政法规禁止采集的其他个人信息。但事实上大量的个人信息并未被法律与行政法规禁止采集,这样就存在着法律保护的盲区。

比较法的经验表明,尽管个人信息权属于人格权还是隐私权尚有分歧,但国外将个人信息一体保护,却多有成功经验。例如,以德国为代表的欧洲法模式以制定统一的个人信息保护法为特征。德国1977年生效的《联邦数据保护法》,首次系统、集中地保护个人信息,个人信息由此显露出了民事权利的属性。欧洲虽然对于个人信息与隐私权未作严格区分,但制定了统一的个人信息保护指令,确立了个人信息保护的价值包括“基本权利”、“自由”以及“隐私”。〔23〕目前,欧洲有20多个国家制定了统一的个人信息保护法。

与欧洲法模式迥然不同的是,美国以分散立法而不是制定统一的个人信息保护法为特征,即在相关领域分别制定有关个人信息保护的法律规则和准则,而不制定统一的个人信息保护法。〔24〕美国1974年制定的《隐私法》以隐私权保护为基础,对个人信息施加保护。在该法实施后,一些学者将隐私权解释为对个人信息的控制。如有学者认为,个人信息本质上是一种隐私,隐私就是我们对自己所有的信息的控制。法律将其作为一种隐私加以保护,可以界定其权利范围。〔25〕此种立法模式与美国法采开放式隐私权概念一脉相承,即美国法采纳的是大隐私权概念,承载着一般人格权的功能,因而在隐私中含摄个人信息也成为逻辑的必然。当然,对已经公开的个人信息扩大公开范围并不视为对隐私的侵犯,因为其并没有公开新的内容。另外,作为对征信业管理的基本规范,美国1970年通过的《公平信用报告法》着重规范了信息使用人的主要义务。例如,规定信息使用人有义务证明自己的身份,以及采取哪些合理的程序和制度确保使用该信息的目的仅限于法律规定的范围。

以上两种模式各有特色,但无一例外地强调了个人针对自己信息所拥有的权利。

从我国目前的法律规定来看,我国对个人信息范围的规定相当零散,而且存在明显的部门需求导向。例如,2005年中国人民银行发布的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》第4条规定:“本办法所称个人信用信息包括个人基本信息、个人信贷交易信息以及反映个人信用状况的其他信息。”该条规定重点关注的是与信贷交易相关的信息。2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》则在第1条规定:“国家保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》(公通字〔2013〕12号)明确规定:“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。”该规定明确了个人信息主要包括能否识别公民个人身份的信息和涉及公民个人隐私的信息两大类,是迄今为止最为宽泛的界定。

当下我国民法典正处于起草过程中,个人信息自决权有望被确立为基本的民事权利。在此过程中的信用立法,应当注意做好与民法典的衔接。例如,信用立法中可以原则规定,个人信息是指与特定个人相关联的、反映个体特征的具有可识别性的符号系统,包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。按照这一定义,个人信息远远不限于涉及国家安全、商业秘密和个人隐私的范畴。各地在推进信用立法,一般会要求归集主体的基本信息,切忌将自然人的个人信息归集其中,否则极易构成侵权行为。近日,一家名为“中国信用黑名单”的网站公布了4242条网贷逾期者的个人信息,详细程度令人震惊。姓名、照片、身份证号码、家庭地址、学籍信息、本人电话,甚至父母和同学的手机号全部被晒在网上。〔26〕如此做法,构成侵权,当无疑义,信用立法当引为镜鉴。

(二)确立个人信息许可使用为原则,不经许可使用为例外的保护原则

从信息来源来看,社会信用信息可分为公共信用信息和市场信用信息。公共信用信息是指由行政机关、司法机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及公共企业事业单位、群团组织等,在履行职责、提供服务过程中产生或者获取的,可用于识别自然人、法人和其他组织信用状况的数据和资料。

或许有人会认为,公共信用信息,顾名思义,就是指可以供公众随意使用的公开信息。而事实上,公共信用信息并非完全等同于公开信息,并非都是无须经许可即可使用。公共信用信息可分为公开信息和非公开信息。公开信息大体分为两类:其一,已经依法通过政府公报、新闻发布会、互联网以及报刊、广播、电视等方式发布的信息;其二,依据法律、法规和规章规定应当主动公开的其他信息。除此以外均为非公开信息。举例来说,行政许可信息属于公开信息,行政处罚信息则以公开为常态,以不公开为例外。一般情况下行政处罚信息应当公开,除非被处罚人是未成年人,或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私情形的信息。故而,行政处罚信息一般属于公开信息。而水电燃气费用的欠缴信息,虽也属于公共信用信息,但属于非公开信息,只有获得信息主体本人或者经信息主体授权才可以查询。

市场信用信息是与公共信用信息相对应的一种类型,是指信用服务机构及其他企业事业单位、行业协会和其他组织,在生产经营活动中产生、采集或者获取的,可用于识别信息主体信用状况的数据和资料。2015年1月5日,中国人民银行发布了通知,允许8家机构进行个人征信业务准备工作,开启了个人征信体系向商业机构开放的大门,腾讯征信、芝麻信用等均位列其中。但必须注意的是,这些信用服务机构从市场中采集的信息,方为市场信用信息,它们从政府部门通过共享渠道获得的信息,则为公共信用信息。就法理而言,市场信用信息本质上属于私有财产,不具备公共属性,采集市场信用信息应当经被采集的信息主体同意并约定用途,未经同意不得采集,当然,依法公开的信息除外。因此,举例而言,尽管芝麻信用可以分析用户在淘宝、支付宝等平台的行为记录,但不得采集用户聊天、短信、通话等个人信息,也不得采集、追踪用户在社交媒体上的言论。而且,用户信息的收集、整理、加工、输出,无论是芝麻信用,还是第三方合作机构,都必须获得用户的授权,否则无权调用用户的数据。

根据此种个人信息自决权逻辑,在生活中稀松平常的事情,都可能会构成违法。例如,张三与他人就餐,路人未经就餐者许可,将其拍成照片,上网或者发微信朋友圈;李四悄悄向某大学捐赠100万,他人未经李四许可,将该消息发微信朋友圈;王五在拥挤的地铁列车上,未给一位老人让座,他人未经王五许可,拍照发送微信朋友圈……凡此种种,都可能会给他人生活带来不便,甚至带来道德责难的困扰。故而,日常习惯支配之下的行为未必合法合理。可以预期的是,社会信用立法必定会对人们关于个人信息的理解,带来强烈的冲击。

(三)遵循合理行政原则,避免行政权力侵犯个人权利

采集、储存信用信息的目的在于运用。而运用的要求,则视公域或私域而判然有别。对于政府部门而言,如果不查询且运用公共信用信息,联动惩戒将成为一句空话。故法律应当强制性设定政府的查询与运用义务,具体说来,政府在履行食品药品、产品质量、环境保护、安全生产、建设工程、交通运输、工商行政管理等领域的行政职责时,应当查询公共信用信息,此为义务性规范,乃硬性要求。而对于市场主体而言,只能鼓励其在开展金融活动、市场交易、企业治理、行业管理、社会公益等活动中运用信用信息,推动市场化的激励与约束机制的形成,但法律不能作硬性规定。

凡事利弊俱存。强制要求政府在行政管理活动中运用信用信息固无不当,但由于政府掌握着大量的信用信息,如果使用不当,或者不慎泄露,将带来大批次的侵权风险,立法必须予以妥当回应。另外,立法还必须解决的问题是,政府在运用信用信息时,如何避免形成对信息主体的二次处罚。也就是说,某人因为违法行为被处罚了,如果把这些信息放到信息平台予以公开,是否构成对该当事人的二次处罚?是否违背了一事不再罚的原则?

首先,关于公示信息是否构成二次处罚的问题。国务院《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》明确要求,除法律法规规定的以外,应当将行政许可、行政处罚的信息自作出行政决定之日起7日内在网上公开,以提高行政管理的透明度和公信力。信用立法作出规定,要求把行政许可、行政处罚等信息归集到信用平台,目的就是把散在各处的信息归拢在一起便于大家查询和应用。换句话说,对于这些已经公开的信息而言,这只是一个归集的过程,这个过程本身不构成二次处罚。

另外,正如上文所述,将信息归集到统一的平台,并不意味着可以无条件开放查询,只有那些公开的公共信用信息才可以未经授权而查询,而不公开的信用信息,例如欠缴水电燃气等信息,则须取得信息主体的授权才可以查询。最后,失信信息当然会对信息主体的福利带来一定影响,影响究竟有多大,关键在于运用者如何判断,这并不构成法律意义上的二次处罚,相反,有助于形成守信受益、失信受损的社会氛围,符合信用信息立法的价值。

其二,依法确立联动奖惩措施。信用立法在确立奖惩措施时,务须考虑以下约束条件:第一,《中华人民共和国立法法》第8条对立法权限的规定。例如,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能由法律来规定,地方性法规无权规定。另外,基本的民事制度也不能由地方性法规来设定。例如,地方立法如果规定,遇到路人病急倒地,好意者上前施救却致人伤亡,如果施救者信用良好,可豁免其侵权赔偿责任。这一规定当属违法,因为此为基本民事权利的范畴,地方无权僭越^另外,基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度,也属于国家事权。例如,地方立法无权规定,对于信用良好的企业和个人,予以税收减免。第二,《中华人民共和国立法法》第82条规定,没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。例如,地方立法无权规定,对于信用状况不好的自然人,限制其出租或者出卖房屋的权利。故而,行政机关在将信用信息嵌入到行政管理和公共服务的各个环节和各个领域时,务须谨记以上限制性规定,避免陷人违法行政的泥淖。

在地方立法权限范围内,要实现联动奖惩,目前可行的做法是从行政管理措施方面入手:一方面,地方政府在市场监管和公共服务过程中,在同等条件下对信用状况良好的单位和个人提供绿色通道,比如说在财政资金补助、政府采购等活动中优先选择信用状况良好的市场主体。举例而言,根据《上海市政府购买服务管理办法》的规定,对于政府购买服务的承接主体有信用方面的要求,包括前3年无重大违法记录、信用状况良好等等。另一方面,对于信用状况不好的主体依法取消行政便利化措施,参加政府采购等活动时可能会面临种种限制。另外,失信的个人在企业任职的时候会受到限制,比如说生产、销售假药、情节严重的企业或其他单位,按照法律规定,负责的主管人员和其他责任人员在10年之内不得从事药品生产经营活动。

其三,引入信用信息关联标准,增强透明度与可预期性。为避免行政机关在行政管理时加入不正当的他项考虑,给行政相对人确立预期,社会信用立法时应当要求行政机关按照合理行政原则,确定与本部门行政管理事项相关联的信用信息范围,作为开展分类管理的依据,并向社会公布。举例来说,公安机关在办理户籍申请时,应当公布与户籍申请相关联的信用信息,如遭到刑事处罚、非法燃放烟花爆竹、乘车逃票、欠缴公用事业费等是否会影响户籍申请。另外,为增加透明度,行政机关在应用信息时,必须根据行政管理职责制定公共信用信息应用的标准和规范,并且向社会公开,以使行政相对人合理确定行为预期。

与此同时,遵循国际惯例,为了给失信主体改过自新的机会,必须赋予其被遗忘权,即设定失信信息的查询期限,自失信行为或者事件终止之日起一定年限后,将失信信息从政府查询界面删除。凡此种种,均着意对政府施加硬性约束,保护私人权利。

其四,强化政府的保密义务,防止信息泄露。对于市场信用信息而言,保护信息不被泄露的手段是事先的合同安排和事后的侵权救济。而对于公共信用信息而言,对相关政府部门科以信息管理职责,并辅之以渎职责任,则显得至为关键。信用信息立法应关注以下环节:第一,针对信息提供单位、信息查询单位和信用平台的具体工作人员,设定严格的保密义务,避免信息被滥用。举例来说,查询信用信息的行政机关应当建立本单位的公共信用信息查询制度规范。注重规范先行,设定本单位查询人员的权限和查询程序,同时必须建立查询日志,记载相关查询人员的姓名、时间、查询内容和用途,以便在追责的时候可以找到是谁滥用了信息。相关单位及工作人员不得泄露未经授权公开的公共信用信息。与此同时,设定一定层级的行政处分法律责任。〔27〕给信息主体产生损失的依法承担民事责任,构成犯罪的还要追究刑事责任。总之,社会信用立法,可以通过多层级的法律责任安排,最大限度地保证信息的安全。

总体说来,社会信用立法游走于公私两域,具有相当高的技术难度,务须慎思而行。同时,“徒法不足以自行”,在密织法网的同时,还须辅之以信用道德与信用文化的培植,持续用力,久久为功,最终实现营造醇厚的信用环境这一良法善治的目标。

(作者为上海市政府法制办副主任)